足浴盆加热器（足浴盘）

[22]由此也使不少学者认为确定某强行法规范是否为效力规定，或者说明确法律行为是否因违反某强行法规范而无效的判断标准，极具难度，。

而如果我们抛弃理性人之假设，那么，违约金条款从理论上来说更容易成为被攻击的对象，需要法院对违约金施加较强规制。同时，该解释第四条还规定了共同危险行为。

这种对法律自足性的强调主要是通过注释法学的研究来论证的。进一步分析，由于学科的门户之见和研究者专业知识的局限（知识存量和知识流量的限制），使得对物权的经济学和法学研究存在着脱节。比如，从研究上来看，据不完全统计，现有国内的法律经济学论文大多数发表于经济类期刊，[1]而发表于法学类期刊的少数法律经济学论文，则主要以民商法学、经济法学论文为众。因此，分析不仅要考虑事故本身的损失，还要考虑各方采取预防措施的成本。否则，就会因忽视对方而导致合理不合法或合法不合理的悖论。

演讲的基本观点是：⒈语境是语形、语义和语用的统一，是内在意义与外在社会环境的统一。对此合理不合法，有必要通过法律经济学强调的合理优先于合法的法律适用原则，加以克服。[49]参见前注〔45〕，应松年文，第66页，第一部分（一）中的理论。

即，设定公权力的范围，试图根本性地解决统一结构下的问题。但是，设想一下，连承认公私法融合存在都应当是困难的，如果认为公法关系大量地、密密麻麻地居于作为私法基本法规的物权法中，就是承认之前那种公法遍迹并应超越私法领域的状况。当然，当时政治层面占据主导地位的意识形态并未消失，马路上社会主义的标语口号，让人感到这一意识形态更加加强了。巩献田教授，特别在民法学界看来，可能是那种奇特的旧时代的人。

建立这样的公法学是紧要的课题。因此，根据理论上的探索，渐渐地淡化作为社会事实的权力观的同时，紧接着发展无色透明的共同体行为能力来弥补这种空白

[24]参见王利明：试论人格权的新发展，载《法商研究》2006年第5期。[31]而中国目前恰恰是在立法论的层面上讨论这一问题。就此而言，德国民法理论上的一般人格权，具有非常特殊的内涵。就此而言，虽然一般人格权本身在内涵上有些说不清、道不明，但在德国的语境下，它的确解决了为人格利益的法律保护提供了某种依据，从而解决了实际问题，因此我们没有任何理由，基于纯粹的逻辑的标准来批评这样的解决方法的妥当性。

就此而言，体系性的意识，不仅是针对研究外国法上的概念而言，它也涉及有关的概念对于中国法所具有的价值的评价问题。[21]因为基于一般人格权，并不为其他主体设立消极不作为义务，同时某个特定的社会成员乙，对甲的一般人格权的侵害行为，在法官没有作出判断之前，它在法律上的性质是不确定的，因为它既可能被认为具有违法性，也可能被认为不具有违法性。[29]参见薛军：注2引文，第70—71页。在这样的情况下，比较法方法的运用就必须特别慎重，尤其要避免流于表面的纯粹概念层面上的比较，而必须深入到概念的背后，去查考它在一个国家法律体系的整体中，特别是在与其相关的配套制度的互动中所呈现出来的意义。

[17]对此，中国民法学界似乎并没有清醒的认识。并且如果我们采取德国式的做法，是否会引发一些本来不会出现的难题呢？ 就前一个方面的问题而言，可以说，在采取典型化的人格权来实现对人格性质的法益的保护模式中，对非典型的人格法益的保护，并不一定非得借助于一般人格权这个概念不可。

在德国侵权行为法关于侵权责任的构成要件上，根据通常的四要件说，违法性也是构成要件之一。……一定要明白，有很多人格权保护地位并不具有人们将之与绝对权概念联系在一起的那种专属程度。

它们的产生，与其说是基于某种具有普遍意义的法学发展的需要，不如说是为了解决德国法上的某些特殊的结构性问题而采取的补救性质的措施。[4]参见（德）迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第250页。根据德国民法理论和实务，在关于损害行为是否具有违法性的认定问题上，结果违法的处理方法，并不适用于框架性权利。[5]参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第44页。只要采取不同于德国式的侵权行为法的结构，即使不把人格性质的法益叫做一般人格权，有关损害赔偿请求权完全可以寻找到相关的请求权基础。另外，两国法律发展的历史阶段的不同，也是一个不能忽略的重要因素。

  四、如何评价德国法上的一般人格权理论：我们有仿效的必要吗？ 要评价德国民法理论上的一般人格权理论并不是件容易的事情。但基于第823条第1款的结构，还要意味着这种权利具有类似于财产所有权那样的绝对权的结构特征。

[1]在几年前撰写的一篇论文中，笔者提出目前中国大陆民法理论上对一般人格权的认识，存在着不少欠缺，甚至对一些基本问题的理解，也不尽准确。[4]虽然德国民法理论认可作为一种特殊的权利类型的框架性权利的存在，但是考察一下被翻译为汉语的德国民法总论著作，我们就可以发现，在总论部分关于民事权利的性质和类型等一般问题的论述中，并不涉及框架性权利这一概念。

惟有如此，我们才能把握概念的实质，而不是漂浮在名词的表象之上。[10] 对于德国民法上的框架性权利所表现出的这种特性，必须结合《德国民法典》第823条第1款的框架之下的违法性的内涵来加以理解。

[18] 特别需要强调的是，在德国的一般人格权的模式下，法官对个案具体因素的考察，对个案中涉及的各种利益的衡量，在性质上并不是将某一既定的法律规范适用——也就是采取三段论推理的方法——到具体个案的过程中，对作为小前提的案件事实的分析，而是法官确定法律规范本身的具体内容——也就是法律适用的三段论推理的大前提——的过程。[40]并且行为不法、结果不法等理论范畴也不为中国民法理论所惯用。上文已经分析了这一概念与《德国民法典》第823条第1款确定的侵权行为法框架之间所存在的密切联系。[26]泽诺一曾科维其：人格权，载于《民法学说汇纂，私法分部》，第13卷。

但我们至少要清醒地意识到，这是两种不同的处理问题的思路，不能把它们混为一谈。所以，德国的这种法益保护模式，走的并不是大陆法系传统的规范化的路径，而是一种非常独特的个案判断的思路。

这是因为，社会生活中的人的各种行为，难免会对他人的利益造成事实上的损害。所以，一项一般人格权就其真正意义而言，就像一项绝对的对于财产的权利一样是不存在的。

[43]正是基于这一点，德国民法理论虽然发展出一般人格权概念，但是非常明确地拒绝把它当作一种通常意义上的权利来看待。因为其他权利中究竟包括什么权利，并不确定，所以存在进一步拓展的空间。

[8] 由此可以提出的问题是：同样是《德国民法典》第823条规定的法益，为什么那些侵犯生命、身体、健康、自由的行为，直接推定其具有违法性，而侵犯一般人格权的行为的违法性，却要去积极地、个案地确认呢？德国民法理论上对此给出的回答是：诸如生命、身体、健康等，属于高位阶的法益，具有可以被感知的表现形式，并且这些法益具有明确的，应受保护的范围。[33]参见齐晓琨：德国民法中的一般人格权，载于《吉林省教育学院学报》2006年第10期。但问题是，在中国语境下，依托于何种标准来区分通常意义上的权利与框架性权利之间的区别？德国的理论通过侵权行为的构成要件中的违法性要件的认定模式的不同，来凸显二者的区分。但是这种权利，与其他类型的权利，在性质上存在差异。

首先，中国民法理论上，并没有一个所谓的框架性权利概念。作为一个部门法的研习者，笔者认为，促进中国法学理论的自主性，决非是意味着对外国法上的理论和实践经验关上大门。

[31]索马，同注17，第834页以下。因此，如果试图建构一个具有自主性的中国民法理论体系，一个现实的步骤就是，强调在借鉴和运用来自外国法上的概念、术语的时候，必须采取一种更具有批判性的态度，以自主性的眼光，来审查这些概念对于中国民法学的价值和意义。

理由很简单：即使德国民法通过一般人格权概念确立了各种人格性质的法益应该得到保护这一原则，充其量它只是解决了保护的路径（也就是以《德国民法典》第823条第1款作为请求权规范基础）问题，但各种人格性质的法益如何得到保护的问题并没有解决。[3]参见（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第803页以下。